Non è possibile, attraverso il soccorso istruttorio, arrivare a sanare la completa assenza di uno specificato allegato, richiesto ai concorrenti a pena di esclusione, in sede di offerta economica e/o tecnica. Il mancato invio di un documento richiesto dalle prescrizioni della legge di gara rappresenta infatti una carenza dell’offerta a cui il principio di parità tra i concorrenti impedisce che si possa rimediare in fase postuma.
Lo specifica l’Anac con la delibera n. 573 del 10 dicembre 2024, nella quale si evidenzia come in ogni caso il ricorso al soccorso istruttorio non possa confliggere con il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, secondo il quale ciascuno è chiamato a sopportare le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione. Ricade quindi sull’operatore economico la responsabilità di non aver trasmesso un modulo o un allegato richiesto in sede di offerta a pena di esclusione. La necessità di rispettare la scadenza per l’invio delle offerte, a garanzia della par condicio di tutti i concorrenti, non consente quindi di poter ammettere l’invio di un nuovo documento oltre i termini stabiliti.
La delibera in questione è relativa a un parere di precontenzioso richiesto all’Autorità da un concorrente che era stato escluso da una gara aperta per l’affidamento della fornitura e posa in opera di serramenti da parte dell’Azienda Trasporti Messina. Nel caso specifico, l’esclusione era stata dovuta alla mancata presentazione da parte dell’operatore economico di un modulo che era richiesto dalla stazione appaltante, a pena di esclusione, per presentare i dettagli, in singole voci, delle caratteristiche dell’offerta economica e in particolare del computo del costo della manodopera. La stazione appaltante aveva ritenuto poi di non poter attivare il soccorso istruttorio, adducendo che secondo il Codice degli appalti questo non può riguardare profili e modifiche del contenuto dell’offerta economica.
L’Autorità ha ritenuto che la stazione appaltante abbia agito correttamente, in modo conforme alla disciplina e ai principi in materia di contratti pubblici. Sul punto, nel parere viene analizzato l’impianto normativo del soccorso istruttorio alla luce del nuovo Codice degli appalti, che ne ha ampliato l’ambito, la portata e le funzioni, superando talune incertezze maturate nella prassi operativa. Nel dettaglio, spiega la delibera, è attualmente possibile identificare quattro tipologie di soccorso istruttorio, definite dalla giurisprudenza amministrativa seguendo i diversi punti dell’art. 101 del Codice: soccorso “integrativo o completivo”, che è volto a colmare, essenzialmente in termini quantitativi, carenze della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, con esplicita esclusione quindi della documentazione inerente l’offerta sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico; soccorso “sanante”, che è volto a rimediare, in termini qualitativi, a omissioni, inesattezze o irregolarità della documentazione, con esclusione di quella che compone l’offerta tecnica e/o economica; soccorso “istruttorio in senso stretto”, cosiddetto “procedimentale”, che consiste nella richiesta da parte della stazione appaltante di chiarimenti rispetto a documenti o contenuti dell’offerta tecnica e/o economica già completa, fermo il divieto di apportarvi qualunque modifica; soccorso “correttivo”, che abilita il concorrente a rettificare un errore materiale contenuto nell’offerta prima dell’apertura delle buste, a condizione che la rettifica non comporti la presentazione di una nuova offerta e fermo il rispetto dell’immodificabilità contenutistica.
Nel parere viene ricordato che, secondo il consolidato orientamento interpretativo dell’Autorità, formatosi già in vigenza del precedente Codice, il soccorso istruttorio può sì essere utilizzato per sanare incompletezze della domanda, ad esclusione però di quelle relative all’offerta tecnica ed economica. Altrimenti, si potrebbe arrivare alla possibilità di integrazione dell’offerta, circostanza che non è consentita. Nell’atto sono anche richiamate le pronunce giurisprudenziali secondo le quali una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta.
Il caso specifico affrontato (mancata presentazione del modello da allegare) permette al parere di evidenziare che se vi è una carenza dell’offerta – incompleta rispetto alle prescrizioni della legge di gara e non integrabile, per espresso divieto, rispetto ai contenuti dell’offerta stessa – non sono percorribili il soccorso “integrativo” o il soccorso “sanante”. Ugualmente, se manca un documento che era richiesto, non è percorribile il soccorso “procedimentale”, che si può attivare chiedendo chiarimenti su documenti o contenuti già presenti nell’offerta.
Con riferimento alla nuova fattispecie di soccorso “correttivo”, il parere specifica che ciò che è possibile correggere è l’errore materiale “in cui è incorso l’operatore nella elaborazione dell’offerta (ad esempio, una incongruenza tra dati contenuti nella medesima offerta), di cui l’operatore si avvede spontaneamente prima dell’apertura dell’offerta”. Diversamente, “si consentirebbe all’operatore di utilizzare” il soccorso correttivo “strumentalmente per produrre, oltre i termini delle offerte, documenti o allegati dell’offerta necessari ai fini della valutazione della stessa”.
Su questo punto, il parere richiama anche quanto affermato dal Consiglio di Stato secondo cui “deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara)”.
Scarica il parere di precontenzioso 573/2024
Fonte: ANAC
