Oggetto: Criterio di aggiudicazione da applicare nelle gare per l’affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati: obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Tar Basilicata, Sez. I, sentenza del 26 aprile 2019 n. 391
L’allegata sentenza è di particolare interesse per il settore in quanto ha ad oggetto la controversa questione del criterio di aggiudicazione da applicare nelle procedure di gara per l’affidamento di servizi caratterizzati da alta intensità di manodopera e standardizzati o ripetitivi, peculiarità che si riscontrano nel servizio relativo alla Vigilanza privata.
I Giudici amministrativi della Basilicata erano chiamati a valutare la legittimità dell’opzione organizzativa della stazione appaltante di avvalersi del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – in relazione ad un appalto di servizi di vigilanza, caratterizzato da “alta intensità di manodopera” e da “prestazioni standardizzate”.
La pronuncia in commento ha ricostruito il quadro normativo in cui la problematica si pone, prendendo le mosse dalla Legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante delega al Governo per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.
L’art. 1, comma 1, lett. gg) della legge citata, con riguardo, tra gli altri, ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, dispone che l’aggiudicazione debba avvenire «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta». Alla lettera fff) è poi prevista una disciplina specifica «per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto […] escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea».
I Giudici hanno proseguito illustrando la vigente normativa del Codice dei Contratti pubblici e nello specifico hanno esaminato il rapporto sussistente tra i commi 3 e 4 dell’art. 95 del D. Lgs n. 50 del 2016. Come noto, il terzo comma impone alle Stazioni Appaltanti l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per aggiudicare gli appalti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera, ossia quelli in cui il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto; il successivo comma 4 elenca le specifiche ipotesi in cui è consentito l’utilizzo del criterio del minor prezzo, tra le quali rientra l’affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.
Ebbene, nella pronuncia in commento il Tar Basilicata ha affermato che l’unica interpretazione delle suddette disposizioni dell’art. 95 del D. Lgs n. 50/2016 conforme ai vincolanti e stringenti criteri direttivi della legge delega, esclude “che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera, tra cui quelli di vigilanza, residui spazio alcuno per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso”.
In particolare, ove si sia in presenza di uno dei casi considerati nel comma 3 dell’art. 95, tra cui le “prestazioni ad alta intensità di manodopera” sussiste, come imposto dal legislatore delegante con l’avverbio “esclusivamente”, l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il terzo comma dell’art. 95, dunque, individua una serie di ipotesi in cui la generale preferenza per il criterio fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo, non ammette nessun tipo di deroga, neanche nei casi contemplati nel successivo comma 4.
In conformità a quanto stabilito dall’ANAC[1], il Collegio ha affermato che il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (ipotesi di utilizzo obbligatorio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile scelta del criterio del minor prezzo), è di specie a genere. Pertanto, al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 3, la Stazione appaltante ha l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale, sebbene goda di una ordinaria preferenza in via generale dal codice, nei casi contemplati da tale disposizione non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed a prescindere dallo sforzo motivazionale dell’amministrazione.
Il Collegio aderisce a tale approdo ermeneutico chiarendo che esso è l’unico in linea con il dato semantico e con un ampio orientamento pretorio, ma inoltre appare l’unica soluzione costituzionalmente compatibile. Infatti, la deroga nel caso di prestazioni standardizzate si porrebbe in rapporto di antinomia coi puntali e vincolati criteri individuati dalla legge delega sopra richiamati.
Riconoscendo, al contrario, la legittimità dell’applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo anche in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera, si finirebbe per rendere priva di effetti concreti la previsione di cui al comma 3, in quanto – al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al comma 4 – troverebbe comunque applicazione la regola generale che accorda preferenza al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, comma 2 D.Lgs n. 50/2016).
Si auspica che l’orientamento giurisprudenziale seguito dal Tar Basilicata, che predica la prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi astrattamente riconducibili all’ambito applicativo dei commi 3 e 4 dell’art. 95, sia riconosciuto l’unico costituzionalmente compatibile alla legge delega e conforme al dato normativo anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiamata a pronunciarsi sulla questione.
Avv. Matteo Valente
[1] Sul punto, è già intervenuto un chiarimento dell’ANAC con le Linee Guida n. 10 – “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, in cui l’Autorità ha aderito all’orientamento della prevalente giurisprudenza e conforme al quadro normativo vigente, secondo cui negli appalti ad alta intensità di manodopera è obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, anche in presenza dei presupposti individuati dall’art. 95, comma 4 per l’utilizzo del criterio del minor prezzo. A sostegno di ciò, l’Autorità ha richiamato delle pronunce del Consiglio di Stato secondo cui tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 D. Lgs n. 50/2016 sussiste un rapporto di specie a genere tale che per i servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati, vige l’obbligo di ricorrere al criterio speciale dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Allegati
– Tar Basilicata, Sez. I, sentenza del 26 aprile 2019 n. 391
