L’annosa questione relativa al criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia “pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto” – e standardizzate, è giunta finalmente a conclusione. La problematica particolarmente delicata per il settore dei servizi di vigilanza è stata costantemente monitorata dall’ASSIV, che si è battuta (sia in sede istituzionale che in sede giudiziaria) per ottenere il riconoscimento dell’illegittimità della scelta del minor prezzo; la tesi dell’Associazione era volta a far emergere i risvolti negativi di detto criterio sia sulle condizioni di sicurezza dei lavoratori, sia sulla loro retribuzione, sia soprattutto sulla competitività delle imprese. La sentenza in commento ha pienamente accolto la ricostruzione compiuta da Assiv in questi ultimi mesi, sopendo una volta per tutte il dibattito che aveva agitato l’intero settore.
Il Supremo Consesso amministrativo ha superato il contrasto giurisprudenziale che si è venuto a creare in ordine alla corretta interpretazione del rapporto intercorrente tra i commi dell’art. 95 del D.Lgs n. 50/2016.
In particolare, vengono in rilievo:
– il comma 2, secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti in virtù del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuato quale criterio da applicare in linea generale per la selezione delle offerte, in quanto esalta non solo l’elemento prezzo, ma anche aspetti di carattere qualitativo delle stesse;
– il comma 3, il quale impone l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo qualsiasi discrezionalità nella scelta laddove si tratti di appalti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera;
– il comma 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio del minor prezzo per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui l’affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;
– il comma 5, per il quale, nelle ipotesi del comma precedente, le stazioni appaltanti sono onerate a dare un’adeguata motivazione della scelta.
Il Codice dei contratti pubblici, dunque, ha affermato una tendenziale preferenza per l’aggiudicazione tramite il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo. Poi, da un lato ha escluso per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95 la possibilità di fare ricorso al criterio di aggiudicazione con a base il solo prezzo, e dall’altro lato ha consentito per i servizi con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, della norma citata, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.
La questione controversa sorge con riferimento alle ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate, perché ciò determinerebbe un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti: l’una – il comma 3 dell’art. 95 – che prescrive il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e l’altra – il comma 4 – che ammette quello del minor prezzo.
Tale conflitto deve essere risolto individuando tra le disposizioni confliggenti quella prevalente.
L’Adunanza Plenaria, dopo aver ricostruito il quadro normativo in cui la problematica si pone, richiamando sia le Direttive UE del 2014 che la Legge 28 gennaio 2016, n. 11, con cui sono state attuate in ambito nazionale, ha affermato che la preferenza accordata dal Codice dei Contratti pubblici per l’utilizzo di criteri di aggiudicazione non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’Amministrazione risparmi di spesa, ma idonei ad individuare le offerte anche sul piano qualitativo, risponde agli obiettivi di politica generale sovranazionale di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e soprattutto della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro. In particolare, ha sottolineato il Consiglio di Stato che “il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e del costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea”.
In tale ottica, è evidente che i valori espressi in sede costituzionale e sovranazionale sono stati recepiti proprio nel comma 3 dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici, in cui il miglior rapporto
qualità/prezzo è stato elevato a criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per l’affidamento di servizi in cui la componente della manodopera abbia un rilievo preponderante.
Pertanto, il suddetto conflitto deve essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo soggiace.
La soluzione prospettata è diretta conseguenza del carattere speciale e derogatorio della regola cristallizzata nel comma 3, che impone alle Amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà. Dunque, per effetto di essa, è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso solo se il servizio non abbia nel contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera.
Alla luce di tutte le suesposte argomentazioni, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto la questione di diritto nei seguenti termini:
“gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice”.
L’orientamento giurisprudenziale che predicava la prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi astrattamente riconducibili all’ambito applicativo dei commi 3 e 4 dell’art. 95, è stato riconosciuto l’unico costituzionalmente compatibile e conforme al dato normativo, anche nell’ottica di tutela delle condizioni economiche dei lavoratori e di sicurezza del lavoro.
La pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in commento ha quindi messo fine all’incerta scelta del criterio di selezione che affliggeva gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera e lo ha fatto proprio nel senso auspicato e rivendicato dall’Assiv.
Avv. Matteo Valente
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