Oggetto: Criterio di aggiudicazione da applicare nelle gare per l’affidamento di servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati: obbligatorio il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – Tar Basilicata, Sez. I, sentenza del 26 aprile 2019 n. 391

L’allegata sentenza è di particolare interesse per il settore in quanto ha ad oggetto la controversa questione del criterio di aggiudicazione da applicare nelle procedure di gara per l’affidamento di servizi caratterizzati da alta intensità di manodopera e standardizzati o ripetitivi, peculiarità che si riscontrano nel servizio relativo alla Vigilanza privata.

I Giudici amministrativi della Basilicata erano chiamati a valutare la legittimità dell’opzione organizzativa della stazione appaltante di avvalersi del criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – in luogo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – in relazione ad un appalto di servizi di vigilanza, caratterizzato da “alta intensità di manodopera” e da “prestazioni standardizzate”.

La pronuncia in commento ha ricostruito il quadro normativo in cui la problematica si pone, prendendo le mosse dalla Legge 28 gennaio 2016, n. 11, recante delega al Governo per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

L’art. 1, comma 1, lett. gg) della legge citata, con riguardo, tra gli altri, ai servizi “ad alta intensità di manodopera”, dispone che l’aggiudicazione debba avvenire «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta». Alla lettera fff) è poi prevista una disciplina specifica «per gli appalti pubblici di servizi, diversi da quelli aventi natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto […] escludendo espressamente il ricorso al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta, comunque nel rispetto del diritto dell’Unione europea».

I Giudici hanno proseguito illustrando la vigente normativa del Codice dei Contratti pubblici e nello specifico hanno esaminato il rapporto sussistente tra i commi 3 e 4 dell’art. 95 del D. Lgs n. 50 del 2016. Come noto, il terzo comma impone alle Stazioni Appaltanti l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per aggiudicare gli appalti relativi a servizi ad alta intensità di manodopera, ossia quelli in cui il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell’importo totale del contratto; il successivo comma 4 elenca le specifiche ipotesi in cui è consentito l’utilizzo del criterio del minor prezzo, tra le quali rientra l’affidamento di servizi con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato.

Ebbene, nella pronuncia in commento il Tar Basilicata ha affermato che l’unica interpretazione delle suddette disposizioni dell’art. 95 del D. Lgs n. 50/2016 conforme ai vincolanti e stringenti criteri direttivi della legge delega, esclude “che in materia di servizi ad alta intensità di manodopera, tra cui quelli di vigilanza, residui spazio alcuno per il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso”.

In particolare, ove si sia in presenza di uno dei casi considerati nel comma 3 dell’art. 95, tra cui le “prestazioni ad alta intensità di manodopera” sussiste, come imposto dal legislatore delegante con l’avverbio “esclusivamente”, l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il terzo comma dell’art. 95, dunque, individua una serie di ipotesi in cui la generale preferenza per il criterio fondato sul miglior rapporto qualità/prezzo, non ammette nessun tipo di deroga, neanche nei casi contemplati nel successivo comma 4.

In conformità a quanto stabilito dall’ANAC[1], il Collegio ha affermato che il rapporto, nell’ambito dell’art. 95, tra il comma 3 (ipotesi di utilizzo obbligatorio del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) ed il comma 4 (casi di possibile scelta del criterio del minor prezzo), è di specie a genere. Pertanto, al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 3, la Stazione appaltante ha l’obbligo di adottare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale, sebbene goda di una ordinaria preferenza in via generale dal codice, nei casi contemplati da tale disposizione non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4 ed a prescindere dallo sforzo motivazionale dell’amministrazione.

Il Collegio aderisce a tale approdo ermeneutico chiarendo che esso è l’unico in linea con il dato semantico e con un ampio orientamento pretorio, ma inoltre appare l’unica soluzione costituzionalmente compatibile. Infatti, la deroga nel caso di prestazioni standardizzate si porrebbe in rapporto di antinomia coi puntali e vincolati criteri individuati dalla legge delega sopra richiamati.

Riconoscendo, al contrario, la legittimità dell’applicazione del criterio di aggiudicazione del minor prezzo anche in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera, si finirebbe per rendere priva di effetti concreti la previsione di cui al comma 3, in quanto – al di fuori delle fattispecie derogatorie di cui al comma 4 – troverebbe comunque applicazione la regola generale che accorda preferenza al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (art. 95, comma 2 D.Lgs n. 50/2016).

Si auspica che l’orientamento giurisprudenziale seguito dal Tar Basilicata, che predica la prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei casi astrattamente riconducibili all’ambito applicativo dei commi 3 e 4 dell’art. 95, sia riconosciuto l’unico costituzionalmente compatibile alla legge delega e conforme al dato normativo anche dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiamata a pronunciarsi sulla questione.

Avv. Matteo Valente

[1] Sul punto, è già intervenuto un chiarimento dell’ANAC con le Linee Guida n. 10 – “Affidamento del servizio di vigilanza privata”, in cui l’Autorità ha aderito all’orientamento della prevalente giurisprudenza e conforme al quadro normativo vigente, secondo cui negli appalti ad alta intensità di manodopera è obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, anche in presenza dei presupposti individuati dall’art. 95, comma 4 per l’utilizzo del criterio del minor prezzo. A sostegno di ciò, l’Autorità ha richiamato delle pronunce del Consiglio di Stato secondo cui tra il comma 3 ed il comma 4 dell’art. 95 D. Lgs n. 50/2016 sussiste un rapporto di specie a genere tale che per i servizi ad alta intensità di manodopera e standardizzati, vige l’obbligo di ricorrere al criterio speciale dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Allegati

– Tar Basilicata, Sez. I, sentenza del 26 aprile 2019 n. 391

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Vi segnaliamo da parte del nostro consulente per i progetti finanziati Avv. Valerio Ghione il seguente comunicato.

Qualora aveste già pianificato e quantificato l’esecuzione di interventi di rinnovamento presso la Vostra sala conta (es: carrelli automatici o piattaforme di carico della moneta), Vi informiamo che il bando ISI Inail mette a disposizione dei fondi per la riduzione dei rischi da movimentazione manuale dei carichi (MMC), con un contributo a fondo perduto del 65% fino ad un massimo di € 130.000,00 (minimo € 5.000,00).

Entro il 30 Maggio 2019 occorre inviare on line una richiesta preliminare di partecipazione, cui seguirà un elenco delle imprese ammesse alla fase istruttoria.

Il criterio di aggiudicazione è cronologico in base all’invio delle domande ed i fondi sul MMC sono piuttosto limitati, per cui, se interessati, Vi suggeriamo di contattarci a stretto giro per avere maggiori informazioni direttamente dal nostro consulente.

E’ notizia di qualche giorno fa la violazione delle caselle di posta, da parte di soggetti non autorizzati, dell’ordine degli avvocati di Roma, compresa quella di alcuni esponenti governativi.

L’attività illecita da parte di soggetti non autorizzati non si arresta ma continua il suo percorso con lo scopo di creare danno o beneficio economico.

La sicurezza dei dati e delle informazioni, è un asset fondamentale e strategico per le organizzazioni. I dati, e la loro gestione, sono la parte più importante e più critica delle organizzazioni.

A circa due anni dall’entrata in vigore del regolamento europeo 2016/679 (GDPR) poche sono le organizzazioni che hanno recepito il regolamento e si sono adeguate.

I dati sono la linfa delle organizzazioni, delle aziende e nostra, essi sono perennemente e costantemente connessi.

I dati sono un assett strategico, la gestione dei quali consente un vivere quotidiano tranquillo.

Comunque a fronte di questa importanza, poche aziende, ad oggi, si sono dotate di adeguati strumenti di controllo e gestionali.

Il regolamento europeo (GDPR) 679/2016 ha introdotto una nuova visione in merito alla gestione e trattamento dei dati. L’ottica si è spostata su una consapevolezza maggiore del titolare su diversi fronti.

In particolare, nel caso di interesse, il regolamento europeo pone l’accento sui rischi che possono derivare dai trattamenti: infatti la parola rischio compare ben 83 volte.

Come ha osservato proprio il Presidente dell’Autorità garante per la protezione di dati personali, Antonello Soro: “Il GDPR prevede l’incorporazione delle misure di protezione dati negli stessi sistemi e dispositivi, in modo che essi siano progettati e configurati in maniera da minimizzare l’uso di dati personali e proteggerli adeguatamente.Queste misure compensano quel deficit di consapevolezza nell’utilizzo di dispositivi intelligenti di uso quotidiano, la cui apparente innocuità ci induce a sottovalutarne la potenziale esposizione ad attacchi informatici o comunque la capacità di rivelare, tramite i dati raccolti, stili e tenore di vita, persino patologie o dipendenze.

Inoltre, rispetto alla profilazione e al microtargeting che questi dispositivi possono incentivare, risultano determinanti il diritto di opposizione e quello di contestare la decisione automatizzata, nonché di ottenere l’intervento umano nel processo decisionale”.

Il giorno 7 maggio, l’Autorità Garante Privacy ha presentato la sua relazione annuale della quale riportiamo alcuni punti.

Il processo di accountability (rendicontazione) non è stato ancora compreso e recepito. La responsabilità della dimostrazione di aver intrapreso tutte le azioni necessarie è a carico del Titolare del trattamento.

Riportiamo anche alcuni grafici di sintesi.

Il primo riguarda le sanzioni amministrative contestate. E’ eclatante il fatto che il 32% riguarda ancora l’omessa informativa al trattamento e il 62% il Data Breach (violazione) cioè il trattamento illecito da parte di persone non autorizzate.

Il secondo grafico riguarda le sanzioni penali e le comunicazioni all’autorità giudiziaria.

Anche in questo caso è sorprendente come il 29% riguardi l’adozione delle misure di sicurezza.

La sicurezza dei dati e delle informazioni è un processo trasversale che riguarda tutta l’organizzazione.

Dal rapporto del Clusit 2019 si evidenzia come gli attaccanti non risparmiano nessuno.

Valutare lo stato di questi sistemi risulta allora importante. E’ possibile fare ciò attraverso dei momenti formali, audit, svolti all’organizzazione oppure coinvolgendo il personale dedicata attraverso una metodologia di autovalutazione e di confronto. Sia per la parte audit che per la parte di autovalutazione, che deve essere guidata ed approfondita, si possono utilizzare vari modelli basati però tutti sui su tre punti fondamentali:

• Riservatezza
• Integrità
• Disponibilità

Ci sono vari livelli di autovalutazione in funzione di cosa vogliamo misurare e con quale dettaglio.

Un esempio di una check list, di 15 punti, è riportato sotto, tratta dall’Italian Cybersucurity Report CIS Sapienza e laboratorio CINI del marzo 2017.

In questa autovalutazione è necessario definire però delle metriche e misurare la distanza (gap) o meglio l’applicazione del sistema di sicurezza IT.

Quindi oltre agli aspetti giuridici importanti da presidiare come le nomine, le informative, i registri, i trattamenti, le procedure, importantissimi sono gli aspetti relativi alla sicurezza dei dati. Queste sono prassi che ogni organizzazione deve intraprendere per non incappare in “spiacevoli incidenti” come visto sopra.

                                                                                                                                                                                                     Dott. Stefano. Gorla

                                                                                                                                                                Governance e Compliance Team leader InThecyber

                                                                                                                                                                                     DPO Certificato 001 FAC Certifica